2010年政法干警招录教育入学考试《民法学》辅导教程

    (2)法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。根据《合同法》的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则：

    ①完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括：直接损失与间接损失；积极损失与消极损失(可得利益损失)。《合同法》第113条规定，损失“包括合同履行后可以获得的利益”，可见其赔偿范围包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等；后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。

    ②合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则，其理论基础是意思自治原则和公平原则。对此应把握以下几点：第一，合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿；第二，合理预见规则不适用于约定损害赔偿；第三，是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。

    ③减轻损失规则。一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是：一方违约导致了损失的发生；相对方未采取适当措施防止损失的扩大，造成了损失的扩大。

    (3)约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型(缔约时确定)、从属性(以主合同的有效成立为前提)、附条件性(以损失的发生为条件)。

    二、违约金

    1．违约金的概念和性质

    违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准，违约金可分为：法定违约金和约定违约金；惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：

    (1)是在合同中预先约定的；

    (2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱；

    (3)是对承担赔偿责任的一种约定。

    2．违约金的增加或减少

    违约金是对损害赔偿额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，畸高和畸低均会导致不公平的结果。为此，各国法律规定法官对违约金具有变更权，我国《合同法》第114条第2款也作了规定。其特点是：

    (1)以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件；

    (2)经当事人请求；

    (3)由法院或仲裁机构裁量；

    (4)“予以增加”或“予以适当减少”。

    三、定金

    定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法作了专门规定。《合同法》第115条也规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则即成为一种违约责任形式。定金具有下列法律特征：

    (1)定金是一种金钱担保方式。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    (2)定金是通过给付行为设定的。定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。

    (3)定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

    根据《合同法》的规定，当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。因此，定金与违约金不能同时适用，只能选择适用。